抵押物未进行抵押登记 抵押权是否依法设立

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案情简介：抵押物未进行抵押登记，抵押权是否依法设立

2005年12月20日，甲公司与乙公司签订了第2005025号最高额抵押合同，甲公司以土地使用权证号为上述20份借款合同项下的贷款提供抵押担保哈尔滨市道里区吴栋、刘冬街区以(2002)字第24591号土地使用权及所有已建和待建的地上建筑物，最高抵押金额为1.5亿元。并办理了抵押登记手续。B公司是经中国银行业监督管理委员会黑龙江监管局(以下简称省银监局)批准的非银行金融机构，具有向成员单位发放贷款的能力。2004年9月17日，A公司作为B公司的成员单位，向省银监局申报注册。2004年6月23日，A公司因未年检被黑龙江省工商行政管理局吊销营业执照。

法院判决：应承担违约责任

法院认为，甲公司是乙公司的成员单位，双方签订的20份借款合同、4份延期还款协议及最高额抵押合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反银监会关于向成员单位发放贷款的相关规定，故上述合同均应认定为合法有效。乙公司根据借款合同实际支付154，307，621.74元。借款期限届满后，甲公司未按承诺履行还款义务，属于违约行为，应承担违约责任。

律师说法：本案的抵押权是否设立

根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，因此，抵押权已经消灭。虽然乙公司与甲公司于2005年12月20日签订的《最高额抵押合同》明确约定继续抵押上述土地使用权，但双方确实在哈尔滨市土地管理部门办理了抵押登记主合同变更手续。但哈尔滨市土地管理部门以《哈尔滨市土地登记管理办法》第十一条第四款“依法限制土地权利”的情形为由，决定暂缓对涉案土地进行登记。这种情况应认定为不符合登记条件的情况，而不是“因登记部门原因无法办理抵押财产登记”的情况。况且，此后乙公司和甲公司均未办理本案债权的抵押登记手续，故本案不符合336010的规定。根据《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十一条、第四十二条的规定，因本案抵押财产未设定抵押，故本案抵押权未依法有效成立。

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