能否利用现有技术抗辩 认定不构成侵权

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案情简介：能否利用现有技术抗辩，认定不构成侵权

2008年2月13日，专利权人田某、姜某获得国家知识产权局专利号为ZL200720069025.2的实用新型专利授权，2009年2月10日，B公司与专利权人签订《专利实施许可合同》。根据合同约定，B公司经专利权人授权，享有实用新型专利的专用权。独家许可有效期至2017年4月17日。2009年2月，B公司发现A公司在德国纽伦堡国际春季玩具展上宣传一款名为“FreeSpiritMicroNER/C210A”的模型飞机，该飞机模型使用的舵机属于专利保护范围。B公司委托律师向A公司发函，要求其立即停止侵权行为，A公司不予理会。2009年6月，B公司发现A公司在第六届上海航空模型展上展出专利侵权产品，并以远低于专利产品成本的价格批量销售。此外，A公司还通过其网站、产品目录等方式宣传侵权产品。甲公司使用实用新型专利，未经权利人许可，低价销售侵权产品，且长期持续宣传侵权产品，严重损害了乙公司的合法权益。

法院判决：不构成侵权

首先，确定甲公司提供的现有技术是否属于相对于涉案专利的现有技术，即在涉案专利申请日之前，在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。甲公司提供的德国WES-Technik公司生产的“LS系列比例控制转向器”已经在2005年第4号《航空模型》中公开发表，早于涉案专利申请日2007年4月17日，甲公司可以据此对现有技术进行抗辩。其次，将被控侵权产品的技术特征与现有技术进行对比，应当限于一个现有技术方案，可以结合本领域技术人员的公知技术知识。根据知识产权事务中心《司法鉴定意见书》，被控侵权产品的技术特征A、D、E与现有技术方案相同，而被控侵权产品的技术特征B、C、F与现有技术方案无实质性区别，被控侵权产品的技术特征G与公知常识无关。一审法院认为，乙公司主张知识产权事务中心鉴定程序违法、鉴定方法错误、鉴定结论模糊不清，没有事实和法律依据，不予认定，依法确认《司法鉴定意见书》。被控侵权产品的技术方案是现有技术和公知常识的简单组合。A公司现有技术抗辩成立，被控侵权产品不构成对涉案专利权的侵权。

律师说法：如何理解现有技术抗辩

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院对专利权人在无效宣告程序中通过修改权利要求而放弃的技术方案不予支持，专利权人在专利侵权纠纷案件中将其纳入专利保护范围。本案中，涉案专利的技术特征G明确将转向器驱动电路板上用作线性电位器的导向条定义为“银膜”，应视为专利权人放弃了除“银膜”外采用其他导电材料作为导向条的技术方案。被诉侵权产品的技术特征G是“在含有舵机驱动电路的电路板上印刷有条状的碳膜和镀金铜条，滑块底面的电刷与碳膜和镀金铜条相接触”。因此，以技术特征G与技术特征G等同为由，被诉侵权产品构成等同侵权的结论不能成立。

现有技术抗辩是将被控侵权产品的技术方案与现有技术方案进行对比。能否确定2005年第4期杂志《航空模型》中公开的LS系列比例控制转向器与涉案专利结构的一致性，不是现有技术答辩所关心的问题。现有技术文件中公开的技术内容，以所属技术领域的技术人员能够从相应的技术文件中获知的技术内容为准。这种技术内容不仅包括技术文件中明确记载的技术内容，还包括从技术文件中可以直接地、毫无疑问地确定的技术内容。相信本领域的技术人员根据《航空模型》公开的转向器的照片和相应的文字说明就可以知道《航空模型》公开的转向器中有一个线性电位器。因此，实际上，在《航空模型》中公开的转向器中，转向器的驱动电路板具有需要形成线性电位计的导杆和电阻杆，并且滑块底面上的电刷与电阻杆和导杆接触，也就是说， 《航空模型》公开的技术方案暗示“转向器的驱动电路板上印制有条状的阻力杆和导向杆，滑块底面的毛刷与阻力杆和导流杆接触”，进一步认定被诉侵权产品的技术特征G与现有技术特征G’无实质性区别，不存在不当。

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