《担保合同有效吗》如何认定对外担保合同是否有效

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案情简介：如何认定对外担保合同是否有效

自1994年起，广东银行香港分行向借款人特发有限公司发放贷款，1994年10月8日，被告A公司向广东银行香港分行出具不可撤销保函。担保的主要内容是，根据广东银行香港分行与Tefa Limited(借款人)签订的贷款协议，A公司向借款人提供本金不超过5000万港元的5000万港元的各类银行信贷额度，用于业务经营。甲公司无条件、不可撤销地向广东银行香港分行提供持续不可撤销担保。1996年11月18日，珠海市***向广东省银行香港分行发函，同意特发公司从银行获得上述融资安排，以督促借款人履行责任和义务。后因借款人特发有限公司未能清偿到期债务，中国银行(香港)有限公司向香港特别行政区高等法院原讼法庭提起诉讼。2006年7月27日，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出判决，判令特发有限公司向中国银行(香港)有限公司支付10106557.76美元；174，300.00港元；自2006年2月19日至判决日，按年利率17.5%计算利息，本金金额为1，957，995.00美元；从2006年2月19日至判决日的利息按年利率13.5%计算，本金为4，495，804.56美元，费用为1，550.00港元。根据《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，广东银行香港分行的债权债务并入中国银行(香港)有限公司。因特发有限公司未如期偿还上述借款及利息，乙公司诉至法院，请求判令两被告承担连带责任。

法院判决：承担连带清偿责任

本案系香港贷款担保合同纠纷。被告的住所在中国珠海。根据民事诉讼法第二十四条规定，珠海中院对本案有管辖权。庭审中，双方均提出本案适用中华人民共和国内地法律。根据《民法通则》第一百四十五条第一款的规定，法院认可了当事人根据意思自治原则选择的法律，即本案应适用中华人民共和国大陆实体法。根据最高人民法院(《关于适用担保法若干问题的解释》)第一百三十三条规定：“担保法施行前的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”由于本案中的担保行为发生于1994年10月8日，是担保法实施前发生的担保行为，故本案应适用担保行为发生时的法律法规及相关司法解释。被告珠海市***于1996年11月18日致函广东银行香港分行。从其内容来看，珠海市***在使用上述贷款时，会协调并指导借款人切实履行义务，具有监督协调的功能。不能认定珠海市***对特发有限公司的对外债务具有明确的承担担保责任的意思表示。判决：特发有限公司尚欠B公司的1，957，995.00美元及截至2006年10月4日的利息1，704，686.50美元(后续利息自2006年10月5日起至按合同约定的利率清偿贷款之日止)由A公司向B公司承担一半的赔偿责任驳回b公司的其他诉讼请求。

律师说法：关于A公司的保证责任问题

甲公司为内地企业，特发有限公司为香港法人，甲公司作为特发有限公司对外借款的担保人，性质为对外担保。根据1987年国务院批准、同年8月27日国家外汇管理局公布的《外债统计检测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外担保外汇管理办法》的规定，我国对对外担保进行了限制，即境内机构提供的担保应当经我国外汇管理部门核准登记。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第六条第一项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，对外担保无效。从本案事实来看，对外担保未经国家外汇管理局批准，本院认定担保合同无效。原广东银行香港分行在接受担保时，作为债权人有义务了解担保人是否具备提供该担保的资格，提供该担保是否需要相关部门的审批，A公司是否履行了审批程序。如相关担保手续不全，原广东银行香港分行有义务督促被告改正，以获得完整有效的担保，更好地维护自身权益。但本案中，相关担保文件未经我国相关外汇管理部门批准，原广东银行香港分行未履行上述义务，予以承兑。因此，原广东银行香港分行和A公司对本案担保合同因缺乏法定审批程序而无效存在过错。根据《民法通则》第六十一条第一款、《担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第七条的规定，特发有限公司不能清偿的本案债务，甲公司应当承担一半的责任。

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