股权激励是什么意思-股权激励之涉法律、财务、税务问题全解析（上）

【税律笔谈】按

股权激励是企业为留住及激励核心人才或回馈贡献较高的老员工所实施的薪酬激励机制，激励形式包括股票（权）期权、限制性股票（权）、股票增值权、股权奖励。其中，现行非上市企业使用的较为常见的股权激励方式为股票（权）期权，考虑此阶段企业大部分合规意识较差、合规成本占比较高，企业老板及财务人员对股权激励涉法律、财务、税务问题的认识缺乏全面性，从而导致其施行的股权激励或多或少存在法律及财税上的隐患。为便于企业全面掌握股权激励所涉题述问题，本文特做法财税综合分享。

（为便于行文，本文所谈的股权激励一般为股权期权激励方式，其他方式可参照这一方式，除非特殊指出其他类型的激励方式。）

【律师总结】

一、股权激励之涉法律问题解析

（一）股权激励的法律依据

（二）股权激励法律性质的判断：劳动还是民商

事关系？

（三）股权激励与非法集资

（四）对激励对象的考核内容及要求

（五）股权激励的退出事项

（七）违约责任

（八）持股平台的选择适用

（九）争议解决的选择

（十）激励股数的理解误区

二、股权激励之涉财税问题解析

（一）股权激励之财务做账中的公允价值确定问题

（二）股权激励之财务记账费用如何估计？能否税前扣除？

（三）股权激励之涉税事项

（四）股权激励之递延纳税政策解析及备案申请

（五）公司通过员工持股平台进行股权激励，要不要进行

税务备案？

一、股权激励之涉法律问题解析

（一）股权激励的法律依据

需要指出的是，国家没有一部专门的法律针对所有企业的股权激励做较为系统的规定。故，不能单纯依据某一部法律对股权激励的法律性质做一个具体的界定。股权激励背后所牵涉的法律问题，则含有劳动法律层面、商事法律层面以及民事法律层面。我们平常接触到的股权激励，更多的是在借鉴上市公司、非上市公众公司以及中央企业的标准做法。

所以，股权激励不单纯是法律层面的问题，还蕴含着公司管理、公司财务以及税务等方方面面的内容，有关股权激励在商业及管理层面上的考量要素，本文不做探讨。就法律层面、财税层面的问题，围绕上述载明事项，我们做进一步的指出及分享。

（二）股权激励法律性质的判断：劳动关系还是民商事关系？

股权激励的本质是对公司核心员工的激励，也是其作为劳动者享受公司的激励福利，属于公司的薪酬福利体系范畴，同时，在绝大部分激励文件中，均要求员工在一定期限内在公司任职并接受公司的管理。所以，股权激励的这种特性就注定了其法律性质与劳动关系有牵连。

除此之外，在税法上，个人取得的股权激励收入，属于“工资薪金”的范畴，需要按照规定缴纳个税。对此，也有不少人认为，股权激励的法律性质就属于劳动关系，受《劳动合同法》约束，若发生争议，应当适用劳动仲裁前置，非由法院直接受理。支持此种的观点的部分司法判例有：（2015）粤高法民申字第1564号判决书、（2017）粤02民终153号、（2019）沪74民终295号、（2013）沪一中民三（民）终字第198号、（2018）沪01民终6881号等等。当然也有不少持反对观点的司法判例，如：（2018）粤民再271号、（2016）沪01民终8876号、（2019）沪01民终1472号、（2012）朝民初字第31942号、（2014）三中民终字第08894号等等。

由此可以看出的是，实务对股权激励是否属于劳动关系，存在很大争议。不同地区有不同观点，相同地区不同时间、不同法院也有不同观点。据此，有人认为：对于没有实股激励的股票增值权激励、分红权激励等虚拟股权激励属于劳动争议纠纷；对于有实股激励的股票（权）期权激励、限制性股票等不属于劳动争议纠纷，属于股权争议纠纷。

还有人认为：股权激励争议同时具有劳动争议和民商事争议的特征，很多情况下，对劳动合同履行情况的判断是前提，如果劳动合同的解除是基于员工过错，那么公司根据约定回购员工股权就有正当理由；而如果劳动合同系违法解除，那么员工要求公司授予股权或股权所对应的现金价值就有相应依据。因此，原则上一部分股权激励争议可能需要通过两个诉讼解决，即劳动争议和民商事争议，如股权激励中的权利义务需以劳动合同的履行情况为判断前提，则应该先中止民商事争议，等待劳动争议的处理结果。

从上述观点可以看出，第一种观点以股权激励是否实股为出发点判断是否属于劳动关系；第二种观点以股权激励中有争议的权利义务内容是否属于劳动关系范畴来判断是否属于劳动关系。尽管第二种观点看似更有说服力，但笔者还是倾向于第一种观点，主要是简单易行，且实股激励本身更多的是民商事属性，体现员工作为公司的“合伙人”共同为公司创造价值，共负盈亏，且权利义务对等，股权价值具有不确定性，性质上不等同于劳动报酬。虚拟股权激励则不具有前述明显特征，更像与财务业绩挂钩的长期性的奖金制度，等同于劳动报酬。所以，我们的观点倾向于，股权期权激励、限制性股票激励等实股激励属于民商事纠纷；股票增值权、分红权等虚拟股权激励属于劳动争议纠纷。

当然，于公司而言，为了避免将来的管辖争议，建议在设置权利义务条款时，尽量明确具体、公平合理、平等自愿；尽量避免劳动权利义务上的条款内容表述、避免劳动合同相关文件与股权激励文件混同。

（三）股权激励与非法集资

通常情形下，公司对员工实施股权激励，均要求员工按照股权公允价值的一定折扣支付一定的对价，且股权激励的对象人数有时可能突破200人。在此情况下，公司实施股权激励，就有可能触发非法集资犯罪红线。

值得提及的是，刑法并没有专门的非法集资罪名，所谓非法集资犯罪，实际上是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名的集合。考虑通常情形下，公司实施股权激励是为了公司经营需要，不具有承诺收益或诈骗的特性，故，大部分的股权激励不构成非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪。但是，如果公司名为实施股权激励，实际上则向员工承诺收益，并且具备违法性、公开性、社会性等特征的，涉嫌非法吸收公众存款罪。值得注意的是，公司向内部员工集资，是否符合社会性、公开性特征，难以辨清，实务中，如果出现集体报案、无法偿还以及严重后果的，还是有可能定性为此类犯罪。进一步而言，如果公司除满足上述特征外，还具有非法占有的目的，则以集资诈骗罪论处。

就擅自发行股票、公司、企业债券罪这一罪名而言，包括两种情形，一种是未经批准，向社会不特定对象发行；第二种是未经批准，向特定对象发行，且人数超过200人。考虑股权激励一般系公司向员工发行或转让股权，且用于公司经营，不满足第一种情形。就第二种情形而言，一旦股权激励人数超过200人或者经股权激励后，公司股东人数超过200人的，则涉嫌公开发行，处罚刑事风险。所以，我们在做股权激励的时候，一定要征询专业人士意见，避免踩红线。

当然，新《证券法》就上述第二种情形已做了松绑，根据新《证券法》第九条规定，有下列情形之一的，为公开发行：（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。也就是说，公司在做股权激励时，如果遵循法律的要求，依法实施股权激励，即使股东人数超过200人，不按公开发行处理。尽管如此，我们还是认为股权激励不是工资福利，是对公司核心人员的激励和绑定，没有必要大规模大范围的实施股权激励，这样一方面增加了大股东的股权成本；另一方面也容易导致股权激励效果不佳。

（四）对激励对象的考核内容及要求

需要明确的是，股权激励的核心在于激励，激励的背后离不开考核。当然，考核的标准不能定的太高或者太低，应当符合公司所处的客观环境以及客观情况。我们认为，公司在对激励对象进行考核时，不仅仅考虑财务指标因素，还要考虑非财务指标因素。财务指标因素则应当考虑会计做账的公允客观性；非财务指标考虑其具有主观性或者公司固有特色，则应当尽量满足具体客观明确要求，以免在股权激励实施过程中出现分歧、争议。针对非财务指标的考核内容，我们认为应当注意如下几个方面：（1）公司普遍性的员工忠诚义务及行为规范要求；（2）服务期限的设定；（3）保密义务的要求；（4）竞业限制的要求；（5）岗位职责要求；（6）管理层对其管理范围内的管理效果考核要求；（7）核心人员对外债务、诉讼仲裁、抵质押等方面的要求。

当然，考虑股权激励具有长期性，公司经营的客观环境和客观情形处于不确定的变化中，如果碰到重大事项，或者客观情况与考核指标出现重大偏离，公司应当考虑对考核标准进行适当调整，以符合公司的客观发展以及激励员工的合理预期。

（五）股权激励的退出事项

针对股权（期权）激励，有几个期限需要注意：授予期、等待期、行权期、服务期限期满期。针对不同期限，公司是否需要剥夺激励员工获取激励股权的权利或者收回股权以及按什么标准退出，应当予以区分，不应笼统一概规定。在员工行权前，若出现上述违反考核内容和要求事项的（可以约定达到一定次数或程度），公司有权剥夺员工的行权资格。

对于已经行权的部分，公司可以视员工过错情形、无过错情形、客观情形、公司违约情形，对激励股权的退出约定不同的回购标准。例如：针对员工过错情形，按原价回购；针对无过错情形但无法实现激励目的的（通常系工作岗位变动或离职等因素），按原价 固定利率回购；针对客观情形且无法实现激励目的的（通常系丧失行为能力、死亡等因素），按原价 固定利率回购；针对公司主动违约情形（通常系公司无理由调岗及解雇），按原价 违约金回购。

除此之外，实务中也有不少公司用集团公司、子公司甚至境外公司的股权对员工进行激励。对此，法律并未有禁止性规定。对于境外公司的股权激励，员工应当予以警惕，避免发生争议时，法院无法受理或者受理后难以审理。

（七）违约责任

股权激励协议能否约定违约金条款，较有争议。持否定观点的人，主要是基于股权激励协议系劳动关系的范畴的考虑。还有部分人认为，股权激励对员工而言，本身就需要付出一定对价，且需要付出劳动，员工即使存在违约情形，也不会对公司造成损失。而且，大部分的股权激励，一般都会约定行权资格丧失或股权回购条款，这实际上也是对员工的一种违约惩罚。在此之外，公司再约定违约金条款就显得不公平、不合理。

但需指出的是，法律并没有禁止股权激励设定违约金条款或者员工存在违约情形时，公司有权无偿收回股权。并且，我们在前文中已指出，除了虚拟股权激励，法院基本上认可股权激励是民商事法律关系，既然属于民商事行为，当然可以约定违约金条款，对公司适用，对员工也可以适用。只是公司在设计违约金条款，应当考虑违约金的公平与合理性。

（八）持股平台的选择适用

就有限合伙企业持股平台而言，如果对《合伙企业法》条文较为熟悉的人可能会提出这样疑惑：依据《合伙企业法》第79条规定，“作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”但是公司在进行股权激励计划设计时，必然会牵涉股权退出事项，其中之一的退出事项包括激励员工丧失行为能力导致无法继续为公司效力。

按照前述条文的字面理解，激励员工在合伙企业享有的有限合伙份额在其出现丧失民事行为能力时，不得要求其退伙。规定显然与约定相矛盾。对此，我们认为，前述规定并非效力性的强制性规定，且条文规定主要是考虑有限合伙人丧失行为能力时，缺乏作出退出合伙份额的意思表示，而权利的放弃必须经过明示。但是，如果在合伙协议或股权激励文件中明确将有限合伙人丧失民事行为能力作为退伙的事由，其他合伙人在有限合伙人丧失民事行为能力时以此为依据要求其退伙，符合法律规定，这种约定条款不当然无效。

（九）争议解决的选择

考虑股权激励具有商业性，且牵涉公司内部经营及财务信息，我们建议在制定争议解决条款时，选择商事仲裁的方式。同时，考虑到实务对股权激励是否适用劳动关系存在理解障碍，以及股权激励能否约定违约金条款等问题，也较宜约定商事仲裁方式。

（十）激励股数的理解误区

实务中，公司实施股权激励与员工沟通时，经常用每股多少钱来表述。针对股份有限公司，股数的表达是没有争议的。但是，就有限责任公司而言，严格来说，没有股数的称谓，正确的表达是多少比例的股权。所以，针对有限责任公司，公司及员工在沟通股数时，一定明确股数的具体含义，以免发生争议。

针对该问题，我们在实务中，就碰到这种分歧。例如：某有限责任公司注册资本是150万，估值1000万，公司拟拿出10%对应的注册资本15万对员工进行激励（该公司采取有限合伙企业持股平台方式，将10%股权放在持股平台名下）。为方便股权激励文件的制作，激励数字的凑整，律师将持股平台视作100万虚拟股份数量。然后，将该100万虚拟股份数量分配给激励员工，每股对价0.2元。后来，这种表述及计算方式引发了公司与员工的误解及分歧，通常情况下，员工理解股份数量，是基于对公司注册资本的理解，即1元注册资本对应1股。然而，律师在其制作的股权激励文件中，是将持股平台视作100万股份数量，该100万股份数量对应15万元的注册资本，这实际上虚拟地放大了公司及员工通常所理解的股份数量，即每1元注册资本放大到了100/15份股份数量。

除前述这种视作股份数量的计算方式，实务中还存在将估值作为股份数量的基数情形。此种将估值视作股份数量的基数，虽然比前述视作方式更为合理，但也不可避免出现类似分歧和误解。对此，针对有限责任公司的股权激励，我们认为，应当以注册资本定股份数量基数，以估值参考定价。

（未完，待续！）