（商标使用在前注册在后的侵权）如何判断在后商标的注册是否侵犯他人的在先权益

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案情简介：如何判断在后商标的注册是否侵犯他人的在先权益

1992年12月21日，甲公司向国家工商行政管理局商标局申请注册第700302号商标《唐老一正斋唐二楼肖像及图片》(以下简称引用商标)。1994年8月7日，引用商标被注册并核准使用在第五类石膏制品上。续展后，引用商标注册商标专用权于2014年8月6日到期。2003年10月8日，吉林省B公司向商标局提出第3743982号商标(以下简称争议商标)的注册申请。2006年2月7日，争议商标被核准注册，获准在人用药品、中药、药膏等第5类商品上使用。2008年5月14日，争议商标被核准转让给本案第三人济正药业集团有限公司(以下简称益正公司)。2008年7月2日，甲公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)申请撤销该争议商标的注册。

法院判决：不构成近似商标

被引商标是图文结合，图形部分是人物肖像，在被引商标中占有很大的位置。“唐老斋”和“唐萼楼画像”字样分布在画像的上下两侧，文字和图形都对识别引用商标起着重要作用。引用商标中的“唐老郑怡斋”字样大小相近，未突出使用“郑怡”字样。《唐老郑怡斋》与《唐萼楼》和画像相呼应，人物指向性强，其鲜明的部位和整体识别特征明显。争议商标“一正”是纯文字商标。虽然与引用商标中的“一正”二字相同，但两个商标在构成要素、称呼和整体外观上存在明显差异。普通消费者在正常情况下可以区分，两个商标不构成在相同或者类似商品上使用的近似商标。甲公司提供的证据可以证明“唐老郑怡斋”源自江苏镇江一家历史悠久的老膏药铺，在当地具有一定知名度。但同时，A公司提供的证据显示，仪征公司并未使用“仪征”二字误导消费者，使消费者将争议商标与A公司联系在一起，相反，仪征公司使用了公司创始人的照片，显著部位标明了仪征公司的名称。在实际使用中，突出了两个货源的区别，进一步降低了混淆的可能性。因此，争议商标的注册不构成《商标法》第四十一条第三款规定的应当撤销的情形。甲公司主张争议商标与引证商标构成在相同或者类似商品上使用的近似商标，不能成立。

律师说法：如何认定商标标志本身是否近似

在判断商标标识本身是否近似时，应当从商标标识的形、音、意、整体表达等方面，以相关公众的普遍关注度为标准，采用整体观察和主要部分对比的方法，判断商标标识本身是否相同或者近似。本案中，争议商标是简单的“一正”文字商标，而引用商标是图文结合。争议商标与引证商标在形、音、义、整体表达等方面存在一定差异。相关公众可以普遍注意区分上述两个商标，并在相同或者类似商品上使用，不会造成消费者对商品来源的混淆和误认。商标评审委员会认定争议商标与引用商标不构成在相同或者类似商品上使用的商标，并无不当。

在判断后商标注册是否构成《商标法》第三十一条规定的对他人在先商号权益的损害时，必须同时考虑以下要求：1。他人预先使用的商号必须具有一定的市场知名度，并在后商标申请日前为相关公众和后商标注册人所知晓；2.他人的在先商标所使用的商品或者服务，以及基于该商品或者服务而获得知名度的商品或者服务，与该在先商标指定或者核准使用的商品或者服务相同或者近似的；3.他人在先使用的商号与后注册的商标相同或者近似。甲公司主张其在先的商号权益为“唐老郑怡斋”。“唐老郑怡斋”与争议商标在形、音、义等方面存在差异。它们不相似。甲公司提供的证据不足以证明在争议商标注册前，其商号权益具有一定的市场知名度，为相关公众和甲公司所知晓。

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